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“El género” en la violencia de género

Miércoles, 28 de diciembre de 2011

Patricia Tapia Ballesteros

(Personal Docente Investigador del Área de Derecho Penal.

Universidad de Valladolid)

Las palabras «género» y «violencia de género» se han generalizado tanto en su uso que hemos dejado de plantearnos su contenido y las consecuencias de sus propias definiciones. Con la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (Ley de Violencia de Género), se pretendía tutelar a la mujer —entre otros sujetos considerados especialmente vulnerable— en los supuestos en los que fuera víctima de actos violentos, físicos o psíquicos, procedentes de un hombre que hubiera sido, o continuara siendo, su pareja, conviviente o no. Para ello se prevén medidas de sensibilización, admitiendo el papel fundamental que juega la educación; se otorga cobertura sanitaria, laboral e institucional a las mujeres víctimas de esta violencia, con la intención de «arroparlas» en el momento del abandono y denuncia del agresor, y se modifican algunos delitos, creando subtipos agravados cuando el sujeto activo es un hombre y el pasivo una mujer, entre los que existe en la actualidad, o existió en el pasado, una relación sentimental.

Precisamente esta última medida va a ser la protagonista en las siguientes líneas. En concreto, nos centraremos en el subtipo de lesiones y malos tratos no habituales, incorporado en el art. 153.1 del Código Penal, en atención a la víctima y al agresor —lo mismo ocurre con los delitos de amenazas y coacciones, sin embargo, nos centramos en el art. 153.1 CP porque suscitó la primera cuestión de inconstitucionalidad y es el que da la pauta en la resolución de las demás cuestiones planteadas: STC 45/2009, de 19 febrero, en relación con el art. 171.4 CP; STC 41/2010, de 22 julio, en relación con el artículo 148.4 CP; STC 127/2009, de 26 de mayo, relativa al art. 172 CP—. El legislador entiende que, estas conductas, cuando son realizadas por un hombre hacia una mujer con la que le une, o le unió, una relación sentimental presentan un desvalor mayor que cuando los protagonistas son dos personas entre las que no existen estos lazos o, incluso, si se trata de una pareja o expareja, pero la agresora es la mujer y el agredido el hombre.

Contra este precepto se han interpuesto varias cuestiones de inconstitucionalidad, que han sido desestimadas por el Alto Tribunal. La primera de las Sentencias resolutorias fue la 59/2008, de 3 de julio, y es la que ha marcado la pauta a seguir por las demás. En ella se estableció que la creación de un subtipo agravado en las citadas circunstancias no era un supuesto de discriminación por razón de sexo, sino que se trataba:

de una «sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad.»,

por lo que el TC entiende que el legislador no sólo respeta la Carta Magna, sino que, además, lucha contra una situación de discriminación y desigualdad reinante en las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, reconociendo y admitiendo la aplicabilidad de la llamada Teoría del Género en el ámbito del Derecho Penal.

Con esta Teoría se deslindan el concepto de sexo y de género, siendo el sexo un elemento biológico de los sujetos mientras que el género comprende aquellas facultades, virtudes o defectos que se atribuyen a un determinado sexo como resultado de los prejuicios sociales. En base a esto, el legislador considera que las lesiones y malos tratos no habituales, cuando son realizados por un hombre hacia una mujer con la que le une, o le unió, una relación sentimental, presentan un desvalor mayor que cuando los protagonistas son dos personas entre las que no existen estos lazos o, existiendo, la agresora es la mujer y la víctima el hombre. Habiendo admitido el TC la constitucionalidad de estas medidas no voy a cuestionarlas, aunque sí que me planteo si, efectivamente, el artículo 153.1 se enmarca en una relación no igualitaria basada en prejuicios; es decir, si se describe una situación discriminatoria por razón de género.

El precepto se ubica en el Título III, dedicado a las lesiones, por lo que el bien jurídico protegido será la salud y la integridad corporal aunque, obviamente, esto no excluye la protección de otros bienes, como el no ser discriminado por razón de género. No obstante, la falta de alusión a la motivación discriminatoria en su descripción sí me provoca serias dudas sobre si se protege este bien jurídico en el tipo. En realidad, lo que ocurre es que se asume una automatización de la calificación de violencia de género, sin entrar a valorar si, de facto, la agresión es resultado de una posición de vulnerabilidad real de la mujer y de ostentación de dominio del hombre sobre ella. Es evidente que el legislador pretende que la mujer quede protegida plenamente, desde la primera vez que su pareja o ex pareja le «levanta la mano», si se me permite la expresión, pero, al hacer esto, adelanta las barreras de protección de manera desmesurada y equipara una pelea ocasional entre una pareja, con situaciones habituales de vejaciones, malos tratos, en definitiva, de violencia de género. Además, se impide llevar a cabo una valoración de la conducta individual provocando la culpabilización colectiva de los hombres —en este sentido, vid. Voto Particular del Magistrado CONDE MARTÍN DE HIJAS respecto a la STC 59/2008— y, lo que puede ser incluso más grave, la victimización perpetua de las mujeres. Entiendo que la decisión del legislador de «objetivizar» la calificación como violencia de género las lesiones o malos tratos de un hombre a una mujer, equivaldría a tipificar como delito discriminatorio por razón de raza todas las lesiones que se produjeran de una persona de raza blanca a otra de raza negra, independientemente de las circunstancias concretas en las que ocurrieran.

Por otro lado, en el supuesto en que estuviera realmente presente el género en el artículo 153.1, la limitación del sujeto activo a los hombres no está justificada, y ya no en virtud de los principios de igualdad y de Derecho Penal de hecho frente al Derecho Penal de autor, en lo que no vamos a entrar, sino desde el propio concepto de discriminación. Bajo mi punto de vista, el legislador olvida que en los actos discriminatorios lo importante es la motivación del sujeto activo y las cualidades o circunstancias que ostenta el sujeto pasivo, pero no las del sujeto activo, de manera que es posible que un sujeto sea discriminado por un miembro del mismo colectivo al que pertenece.

Teniendo en cuenta lo anterior, entiendo que si se quiere mantener este subtipo agravado se debe prescindir de la referencia al hombre como sujeto activo del delito e incluir la perspectiva de género, bien en los preceptos que el legislador estime oportunos, como en el 153.1 CP, bien en todo el Código Penal. Para incorporar esta perspectiva de manera individual es necesaria una referencia en el artículo 153.1 a la actuación del sujeto activo por motivos discriminatorios por razón de género. Otra opción, más en sintonía con los deseos propugnados por el legislador de acabar con la violencia de género, consistiría en incorporar la perspectiva de género a todo el ordenamiento jurídico-penal añadiendo el género al catálogo de causas sospechosas de discriminación, previsto en la circunstancia agravatoria genérica del artículo 22.4 CP. Con esta modificación cualquier tipo penal llevado a cabo con la intención de someter a una persona debido a su género, tanto si fuera un acto de violencia física como psicológica, podría incluirse dentro de la llamada violencia de género, con la ventaja de que no se limitaría a las relaciones sentimentales sino que se extendería a todos los supuestos discriminatorios por razón de género llevados a cabo dentro de una relación de poder de una persona, independientemente de su sexo, sobre una mujer, evitando su calificación automática.

BIBLIOGRAFÍA DESTACADA

ACALE SÁNCHEZ, M., La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal, Reus, Madrid, 2006.

ALONSO ÁLAMO, M., «Protección penal de la igualdad y Derecho Penal de Género», en Cuadernos de Política Criminal, nº 95, 2008.

CARBONELL MATEU, J.C./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L./ORTS BERENGUER, E., Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del Profesor Tomás Salvador Vives Antón, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009.

CARBONELL, M. (Coord) El principio constitucional de igualdad. Lecturas de introducción, Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003.

DE HOYOS SANCHO, M., Tutela jurisdiccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales, Lex Nova, Valladolid, 2009

FARALDO CABANA, P., «Razones para la introducción de la perspectiva de género en Derecho Penal a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre medidas de protección integral contra la violencia de género», en Revista Penal, nº 17, enero 2006.

VILLACAMPA ESTIARTE, C., (coord.), Violencia de género y sistema de justicia penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pag. 108.

Delitos contra la libertad sexual, Lesiones, Opinión

  1. Esperanza
    Viernes, 30 de diciembre de 2011 a las 16:41 | #1

    Pues ya va siendo hora de que el hombre también esté reconocido dentro de la violencia de genero, pues también la sufre, Y que se controle más el tema, ya que hay muchas denuncias falsas por parte de mujeres en el tema, y en otras ocasiones el temas es muy esagerado. Se están perdiendo los papeles y no hay control

    • Patricia Tapia Ballesteros
      Lunes, 2 de enero de 2012 a las 10:38 | #2

      Teniendo en cuenta las bases sobre las que está construida la violencia de género, el hombre no puede ser la víctima. Otra cosa es que padezca violencia intrafamiliar.
      Si queremos equiparar la violencia que sufren hombres y mujeres de sus parejas (o ex parejas) es necesario que se cree una ley nueva basada en la violencia intrafamiliar, en la que tendría cabida también la que ejercen los padres hacia los hijos y viceversa, derogando la actual “Ley de Violencia de Géreno”.
      Por otro lado, en el Código Penal está previsto el delito de calumnias y el de acusación o denuncia falsa, por lo que la acción de las mujeres que realizan denuncias falsas no es impune. Respecto a la “exageración”, el testimonio de la mujer es una prueba más que valora el Juez o Tribunal junto con otras, y en base a todo ello fundamenta su Sentencia.

  2. Viernes, 30 de diciembre de 2011 a las 18:39 | #3

    La utilización de la palabra género, para cualquier tipificación, siempre me ha resultado confusa. Spbre todo si parece que no está ligada al sexo (masculino/femenino; hombre/mujer y ha aumentado mi confusión el pensar que en la relación de parejas homosexuales, también cada uno de ellos representa un sexo ¿que pasa entonces?

    • Patricia Tapia Ballesteros
      Lunes, 2 de enero de 2012 a las 10:37 | #4

      La Teoría del género trata de distinguir entre el sexo, que es una cualidad biológica, y el rol, cualidades, etc. que a cada sexo se le atribuye, únicamente por eso, por tener un sexo determinado. De este modo, lo que se busca es marcar los prejuicios sociales que existen en torno a la mujer y a sus capacidades y cualidades, para poder combatirlos.
      Así, la violencia de género es una manifestación más de estos prejuicios, basada en la posición de dominio que históricamente ha ostentado el hombre sobre la mujer.
      Teniendo en cuenta esta construcción, el Tribunal Constitucional ha considerado que la violencia llevada a cabo dentro de una pareja homosexual no puede considerarse violencia de género porque no existe un sometimiento de uno sobre el otro, fundamentado en razones históricas.

  3. jose lopez castilla
    Domingo, 1 de enero de 2012 a las 12:14 | #5

    Me parecen muy acertadas la consideraciones del artículo.
    La falta de claridad implica dos posiciones:
    1. Que los Fiscales acusen por conductas no tipificadas
    2. Que el hombre se desinterese en general, socialmente de la mujer debido a ese exceso de protección, tratándola como un objeto de uso y disfrute temporal.

    • Patricia Tapia Ballesteros
      Lunes, 2 de enero de 2012 a las 10:39 | #6

      Muchas gracias. Efectivamente, la sobreprotección puede llegar a ser contraproducente. En los casos de violencia de pareja de un hombre contra una mujer, se presupone la posición de debilidad de la mujer y de dominio y poder del hombre cuando, afortunadamente, hoy en día no siempre es así.
      Por supuesto que no discuto la posibilidad de agravar la pena cuando el sujeto actúa con el deseo de someter aún más a su pareja y de dejar claro cuáles son “los papeles” que desempeñan cada uno dentro de la relación, sin embargo, esto se puede hacer mediante una agravante genérica que sea de aplicación a cualquier delito del Código Penal y a cualquier relación (no sólo sentimental). De este modo, se aplicaría sólo a los casos en los que realmente se produjera violencia “de género”.

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